O Supremo Tribunal Federal e o marco temporal: uma década de impasses


Por: Giulia Fernandes Dias


É de conhecimento geral que o Marco Temporal está sendo julgado na Suprema Corte brasileira, e, para muitos, isso pode parecer um verdadeiro ‘acontecimento’ e até mesmo incitar uma certa curiosidade sobre o que está sendo posto em jogo quando nos referimos ao tema. Porém, ao analisarmos a história da demarcação de terras indígenas (TIs) no Brasil, no período pós-constituinte, veremos que o Supremo Tribunal Federal (STF) já está bem familiarizado com a pauta. Fato é que, desde 2009, criou-se, internamente, uma jurisprudência comum acerca da demarcação de TIs no país, que vem sendo empregada há mais de 10 anos em processos demarcatórios analisados pela Corte.

Breve contextualização

Após o ano de 1988, acreditou-se que a política indigenista brasileira tinha dado grandes avanços. Porém, não desmerecendo as conquistas que trouxe à questão indígena no país, a Constituição nada mais representou do que a reafirmação do que versam Tratados e Convenções Internacionais sobre o tema, tais como a Convenção nº 107 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), internalizada pelo Brasil em 1966, através do Decreto nº 58.824[1]. Não contando, entretanto, com mais especificidades em relação ao contexto brasileiro,  e isso explica boa parte da atuação do Supremo na temática.

Por conta dos vazios legislativos, da falta de especificação e da abrangência presente na formulação do Capítulo VIII (Dos Índios)[2], abriu-se espaço, no Judiciário, para diversas interpretações acerca da aplicação efetiva do que diz o Art. 231 e Art. 232 do documento. Todavia, apesar dos mais variados entendimentos sobre a garantia dos direitos indígenas, o Supremo Tribunal Federal conseguiu manter, por um bom tempo, certa segurança jurídica à questão demarcatória no país, e vinha conseguindo preservar um parâmetro contínuo em suas decisões, que seguia de forma objetiva o que dispõe a constituinte, o que gerava um amparo legal criterioso acerca da demarcação em território brasileiro. 

Tanto se consolidou desta forma, que, atualmente, o Poder Judiciário continua ocupando um papel de grande destaque e protagonismo, tanto na atuação e fiscalização do cumprimento dessas políticas, quanto na própria defesa efetiva da população indígena brasileira. Apesar do posicionamento conhecido e muito bem definido até o final dos anos 90, a partir do ano de 2009, a Suprema Corte mudou sua jurisprudência ao aceitar as 19 condicionantes vinculadas ao processo da Terra Indígena Raposa do Sol[3], estas que não estavam inicialmente previstas no processo e nem eram vinculantes obrigatórias, o que acarretou em uma mudança drástica no entendimento interno acerca da questão e gerou seríssimas consequências às comunidades indígenas por todo o Brasil. 

Dentre as diversas condições aceitas pela mais alta instância do judiciário, destaca-se a condicionante proposta pelo, à época, Ministro Carlos Ayres Britto, que condiciona a demarcação à presença de indígenas, na terra em disputa, na data de promulgação da Constituição, 5 de outubro de 1988, formulando, então, o conceito de Marco Temporal, e, iniciando, assim, um emprego restritivo do que diz a constituinte, o que causou a indignação de diversos agentes envolvidos no julgamento, como antropólogos e indigenistas, cujos relatórios de análise sociocultural, acerca das consequências de uma decisão favorável ao real esbulhador, não foram levados em consideração pela Corte. E, mais alarmante ainda, resultou em muitas perdas às comunidades originárias, e, ainda, procedeu um descrédito internacional considerável destinado ao STF e ao Estado brasileiro em relação à defesa e proteção dos direitos e territórios indígenas no Brasil. 

Sem aprofundar no assunto, essa ‘datificação’ de um direito fundamental à sobrevivência de um povo, ficou atrelada, não só à comprovação de ocupação no dia da promulgação da CF/88, como também a comprovação de renitente esbulho, que, nada mais é do que, seguindo o mesmo referencial de tempo, a disputa por vias de fato pelo território pretendido, o que na prática simboliza conflitos físicos, como acontece atualmente na TI Yanomami, entre indígenas e garimpeiros ilegais, resultando em uma perda significativa na saúde demográfica da comunidade, ou por meios judiciais, inviável às comunidades à época, visto que eram representadas pelo próprio Estado que as violava. Sendo assim, ao aceitar as vinculantes e o Marco Temporal, a Corte entendeu que o esbulhador seria a população indígena e não o contrário, o invasor não indígena que busca se apropriar de terras originárias, citando Samuel Barbosa (2018)[4] “não responde quem praticou esbulho, mas quem o sofreu”. 

Portanto, o renitente esbulho se aplicaria a existência de uma resistência contínua no local pelo grupo indígena, que comprovaria o direito à terra. Tais restrições, implicam em uma interpretação errônea acerca do que diz a constituinte, quando analisamos que esta reafirma o direito dos povos originários sobre suas terras de forma permanente, ou seja, não limita em nenhum sentido, muito menos em nenhum período de tempo específico, a vigência dessa posse. A Constituição, por si só, só é contextualizada de forma datada por um critério de contexto, principalmente, por ser um simbolismo da redemocratização, fora isso, apenas por fatores históricos e de diferenciação, ou seja, a forma datada que a Carta Magna pode assumir não influencia em nada na validade ou vigência dos direitos contidos em si e, de forma alguma, deve ser vista desta forma.

O marco temporal hoje

Quando analisamos as delimitações impostas pelo STF vemos que, a partir de sua decisão, temos uma interpretação completamente individualista e civilista[5] do assunto, onde o Estado e o Judiciário tentam aplicar a ‘lei dos brancos’ em indígenas, e pior que isso, não os veem como comunidade ou grupo mas sim como cidadãos equiparados a qualquer outro passível de ser legislado à letra do que diz o Código Civil, quando, na verdade, temos, além de uma noção de comunidade, pessoas que não conhecem legislações como as referidas acima e que nem possuem necessidade de conhecer pelo simples fato de não poderem ser vistas como tal, por se constituírem como um grupo, um povo, por serem legislados a base do indigenato e não de leis de propriedade privada ou de qualquer natureza individualista.

Somado a isso, a postura tuteladora do Estado quase sempre foi sinônimo de perda significativa da cultura e da autodeterminação indígena, assim como simbolizou, por diversas vezes, o descumprimento do princípio de consulta de comunidades indígena em projetos de desenvolvimento nacional e em processos demarcatórios, muitas vezes requeridos pelas etnias e não atendidos pelo Governo e até pela própria Fundação Nacional do Índio, o que demonstra um grave descaso, não só com a Constituição, mas com uma série de políticas indigenistas brasileiras e internacionais. 

Mais de uma década depois, nos encontramos novamente questionando a legitimidade das condicionantes aprovadas no caso Raposa Serra do Sol e o conceito específico de Marco Temporal que surgiu daquela decisão. Desta vez, se trata do caso de Repercussão Geral 1031, Recurso Extraordinário 1017365[6], denominado por organizações indígenas como o “Julgamento do Século”, justamente por se constituir como um importante passo na melhoria das condições atuais em que a população indígena está enfrentando em seu próprio território. A saber, situações muito recorrentes por todo o país, são: o aumento do desmatamento em TIs, invasão territorial por garimpeiros, contaminação da água por mercúrio, conflitos armados com fazendeiros e madeireiros, exploração ilegal de madeira em TIs da Amazônia Legal, ataques violentos à comunidades indígenas, dentre outros. 

Apesar de ter sido vista como uma vitória à época, é por conta da decisão do Supremo, feita há exatos 12 anos, que hoje temos uma atenção tão grande voltada ao julgamento da Terra Indígena Ibiramala Klaño, da comunidade Xokleng, que, assim como as comunidades dos outros 237 processos demarcatórios em trâmite no judiciário[7], esperam uma resposta da Justiça. Isto é, toda a expectativa que está sendo criada ao redor deste caso, é em decorrência da decisão tomada na Petição nº 3388, onde vimos a Corte interpretar a Constituição considerada a mais inclusiva e democrática do país, de forma seletiva e datada, onde um direito de um povo, garantidor de sua cultura, de sua identidade, de sua língua, de sua sobrevivência, mas acima de tudo, de seu território, indissociável ao seu modo de vida, tem data de ínicio e fim, onde acreditam que uma história de mais de 500 anos de resistência tenha parado em 1988. 

Mais uma vez, vemos um Brasil da exclusão sociocultural, do privilégio na concessão de terras, da manufatura sob a cultura, um país genocida, um país que desde sua formação causa o extermínio de comunidades originárias. Não obstante, a conivência com esse cenário, durante todos esses anos, só expõe o fato de que o país é um território onde, apesar de contar com uma riqueza cultural imensurável, dentro de sua própria sociedade permeia preconceitos e estereótipos que promovem a inferiorização de grupos sociais, o que faz com que situações como esta, de descaso e abandono governamental, perdurem durante décadas sem que haja um incômodo maior, o que demonstra também o desconhecimento do brasileiro com a própria diversidade do território em que está inserido.

No entanto, felizmente, após mais de 10 (dez) anos do caso Raposa Serra do Sol, tivemos várias mudanças no que diz respeito a representatividade indígena na busca e luta pelos seus direitos, com o fortalecimento de organizações e articulações, tais como a Apib (Articulação dos povos indígenas do Brasil), que, mesmo que tardia, se comparado, por exemplo, com o nosso vizinho, Peru, conta com forte adesão indígena ao redor do país. É possível observar também, uma geração que lida com o descaso governamental de uma forma crítica e ativa, indo na contramão de uma tutela estatal e exercendo sua própria autonomia, autodeterminação e organização interna para lutar pelas suas terras, pela sua cultura e acima de tudo pela sua sobrevivência, nos lembrando que o território é sagrado sim, as figuras mudaram mas a luta continua a mesma. Contrapondo, mais uma vez, a ideia de perda cultural e identitária acreditada pelo Estado em todas as políticas indigenistas formuladas antes de 1988, e que foram empregadas desde os tempos coloniais na esperança de apagar a sua cultura e aderi-los à civilização.

E, todo esse novo cenário traz muita esperança de que a decisão a ser tomada nesta nova década, será integralmente favorável, sem exceções, como as condicionantes afirmadas no passado, à população indígena do Brasil, que com muita força continua a resistir e lutar pelas suas terras, apropriadas, desde o princípio, de forma ilegal e violenta. Em suma, espera-se que do Supremo venha uma decisão que possa desestagnar a inércia que impede, ou de alguma forma dificulta, o trânsito dentro do sistema judiciário de todos os 237 processos que esperam por demarcação. Mas não só isso, espera-se a reafirmação dos direitos indígenas, do direito à terra. As comunidades clamam por mais segurança territorial. Por fim, com as 4 (quatro) Portarias da FUNAI, com vigência até esse mês, que asseguram a proteção do território dos isolados, ainda não renovadas pelo Governo Federal, uma decisão contrária do STF implicaria em uma série de perdas irrecuperáveis à história indígena brasileira.


Giulia Fernandes Dias é Estudante de Direito no Centro Universitário do Estado do Pará. Bolsista de iniciação científica na Fundação Getúlio Vargas (SP). Membra da Liga Acadêmica Paraense de Direito Eleitoral (LAPDE) e do Centro de Estudos Constitucionais Comparados (CECC-UnB). Ativista do Fridays for Future Amazônia.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1]Foi, a nível internacional, a primeira a versar sobre os indígenas de forma específica. Posteriormente, foi revogada pelo Decreto nº 10.088, que instituiu a Convenção nº 169 da OIT.  Ver: BRASIL. Decreto nº 58.824, de 14 de julho de 1966. Decreto Nº 58.824. Brasília, 14 jul. 1966.  Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Atos/decretos/1966/D58824.html. Acesso em: 06 set. 2021.

[2]BRASIL. Constituição, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 out. 1988.

[3]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição nº 3388. Embargos rejeitados. Recorrente: Augusto Affonso Botelho Neto. Recorrido: União. Relator: Ministro Ayres Britto. PET 3388. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2288693.

[4]CUNHA, Manuela Carneiro da Cunha (org); BARBOSA, Samuel (org). Direitos dos Povos Indígenas em disputa. São Paulo: Editora Unesp, 2018.

[5]Ibidem. “O indigenato não se confunde com a mera posse. É um direito congênito, enquanto a mera ocupação é título adquirido[…]é legítimo por si”, trecho do Parecer do Prof. José Afonso da Silva.

[6]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1017365. Indeferido. Recorrente: Fundação Nacional do Índio – Funai. Recorrido: Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina. Relator: Ministro Edson Fachin. Re 1017365. Santa Catarina, 16 jan. 2017.

[7]BRASIL. Fundação Nacional do Índio. Demarcação Indígena. Disponível em: https://www.gov.br/funai/pt-br/atuacao/terras-indigenas/demarcacao-de-terras-indigenas. Acesso em: 06 set. 2021

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