Stealthing: crime ou fato atípico?

Por: Anne Costa Bittencourt Andrade

1. Introdução

O “stealthing”, termo em inglês que traz em seu significado a maneira furtiva de agir, denomina a ação de retirada do preservativo pelo parceiro durante o ato sexual sem a devida comunicação e o devido consenso da contraparte. Tal ato se insere no âmbito das ações abusivas que compõem e fortalecem a chamada cultura do estupro, realizadas tanto em relações heterossexuais quanto homossexuais, tendo como possível perpetuador da ação tanto o homem quanto a mulher, apesar de os casos mais usuais dizerem respeito à prática do stealthing por um homem contra uma vítima mulher. 

A cultura do estupro designa a série de comportamentos socialmente naturalizados que impõem à mulher o dever de satisfazer o homem, especialmente no âmbito sexual, e que a submete à aceitação de todo tipo de postura por ele praticada em detrimento de sua integridade física e psicológica. Esse conceito é especialmente importante para o desenvolvimento do presente trabalho na medida em que, dentre os diversos sentimentos gerados na vítima de stealthing, um dos mais comuns é o medo de uma gravidez indesejada[1].

Nesse contexto, se insere no escopo da integridade prejudicada frente à cultura do estupro a autodeterminação sexual da mulher, na medida em que as posturas praticadas pelo parceiro por vezes prescindem de consenso de sua parte e até mesmo de prévia comunicação a seu respeito. 

É nesse plano que se insere o stealthing, enquanto ato praticado pelo parceiro sem que sequer haja consulta a respeito da vontade da contraparte, o que vicia o consentimento inicial a respeito da relação sexual. 

A partir do entendimento de que o bem jurídico protegido nos crimes sexuais não se confunde com noções subjetivas como a moral, o pudor, os bons costumes e a honestidade, mas se identifica justamente com a autodeterminação sexual no sentido do exercício da liberdade sexual dos indivíduos[2], a suposta legitimidade social da satisfação do homem em detrimento à autodeterminação sexual da mulher não é passível de excluir a ilicitude do ato, e facilita a percepção de que o stealthing se insere em uma cultura que não valoriza a autonomia sexual feminina e relativiza sua liberdade no ato sexual[3].  

 Assim, o presente trabalho analisará a figura do stealthing e sua tipicidade na legislação brasileira, a partir da sua comparação com os tipos penais existentes nesta jurisdição que mais com ele se assemelham, notadamente, o estupro, a violação sexual mediante fraude e a importunação sexual, e os respectivos aspectos que os caracterizam. Conforme a inserção dessa discussão em uma sociedade que notadamente valoriza a satisfação do homem em detrimento ao corpo feminino, esta análise é impraticável senão a partir de uma perspectiva de gênero, a qual naturalmente aqui se imprime.

2. Stealthing

Inicialmente, é importante ressaltar que a prática de utilizar o comportamento da vítima de modo a diminuir ou até extinguir a reprovabilidade do ato e a responsabilidade de quem o perpetrou, comum nas situações de denúncias de crimes sexuais, também atinge os casos do stealthing, em que o fato de a vítima ter, a priori, consentido com a relação sexual é utilizado para desmerecer a postura invasiva de quem removeu o preservativo durante o ato sexual, viciando o consenso. 

Neste contexto, o consentimento inicial por parte da vítima de fato descaracteriza o enquadramento desta situação em alguns tipos penais relativos a crimes sexuais, como o estupro e mesmo a figura da importunação sexual, conforme explicado a seguir, mas não impede a descaracterização do consenso e da ofensa à autodeterminação sexual da vítima, que abarca não somente o consenso, mas as condições sob as quais este se estabeleceu, já que, de outra forma, ele não seria formado .

Assim, as vítimas de stealthing têm relatado[4] que, além do medo de uma possível gravidez e contração de doença sexualmente transmissível, também é bastante presente o sentimento de violação do acordo sexual, no sentido de desrespeito à sua autonomia corporal e confiança, e, em alguns casos, severo trauma psicológico, enquanto os perpetuadores do ato usualmente o justificam com argumentos relacionados ao instinto natural masculino, e ao dever da mulher de se submeter à vontade do homem neste âmbito[5], o que confirma o caráter machista da prática do stealthing e a sua inserção na cultura do estupro. 

Já sobre a descaracterização do consenso, há, segundo Brodsky (2017), dois fatos que o comprovam, quais sejam: (i) a manifestação, por parte da vítima, apenas no sentido da relação sexual com preservativo, ou seja, a negação de uma relação desprotegida; e (ii) a análise dos riscos presentes em ambas as ocasiões, que se diferenciam pelo uso do preservativo. 

No primeiro caso, temos que a vítima apenas concorda com o toque pelo preservativo, e não de outra maneira, hipótese que poderia ser inserida no contexto das restrições sexuais em que, por exemplo, há anuência apenas para a penetração vaginal e o parceiro realiza a penetração anal, sem que haja consenso da vítima para tanto. Já o segundo fato diz respeito à ponderação realizada para aceitar ou não a relação sexual, já que os riscos de gravidez e de contaminação por alguma DST são incomparavelmente maiores sem o uso de um preservativo. 

Nesse contexto se insere a dualidade entre consenso afirmativo e consenso condicional, em que o primeiro diz respeito à natureza do ato, qual seja, a relação sexual, enquanto o segundo diz respeito ao modo como o ato se realiza, às condições para tanto, no caso, o uso do preservativo. Assim, a vítima de stealthing está protegida não pelo consenso afirmativo, pois a natureza do ato não muda com a furtiva retirada do preservativo pelo parceiro, mas pelo consenso condicional, que determina que o consenso “será apurado não somente pela natureza do ato sexual, mas também pelas condições materiais a partir das quais o consenso foi dado”[6].

3. Tipicidade

Quanto ao enquadramento do stealthing no âmbito do crime de estupro, a inadequação neste sentido é perceptível a partir dos requisitos para que a figura do artigo 213 se configure, quais sejam, a violência ou grave ameaça no constrangimento da vítima. 

No caso da retirada do preservativo, de fato se verifica o consentimento ao início da relação sexual, de modo que não há violência ou grave ameaça. Não há sequer o constrangimento da vítima, que expressa inicialmente sua vontade de realizar o ato sexual e não tem a chance de negá-lo frente à remoção do preservativo, que ocorre de maneira furtiva, impedindo a percepção do acontecimento.

Todavia, na situação em que a vítima percebe a furtiva retirada do preservativo, declara que a partir disso não consente com a relação, e o parceiro então realiza o ato sexual de maneira forçosa, aí está configurado o estupro. 

Passa-se, então, à análise da identificação do stealthing com o tipo penal da violação sexual mediante fraude, previsto no artigo 215 do Código Penal, que determina a punibilidade do indivíduo que causa erro ou se aproveita de erro alheio a respeito de sua identidade ou da legitimidade do ato sexual. Este tipo busca, então, a proteção da liberdade sexual da vítima, cuja vontade é viciada pela fraude construída pelo sujeito ativo[7].

No âmbito da legitimidade, identifica-se a “equivocada suposição de idoneidade ou licitude do ato”[8], e a retirada do preservativo se insere na hipótese em que a idoneidade do ato está comprometida, na medida em que gera a possibilidade não somente da contaminação por doenças sexualmente transmissíveis, fato já previsto por outros artigos do Código Penal[9], com os quais pode haver concurso penal, mas também a possibilidade ou aumento da probabilidade de uma gravidez indesejada, que necessariamente atinge a livre disposição do corpo feminino e a autodeterminação sexual da vítima. 

O dolo então se localiza na prática do ato sexual sem proteção, o que não é aceito pela vítima, e a fraude se configura na ação do autor no sentido de enganá-la a respeito de seu posicionamento durante a relação sexual, posicionamento este que condiciona o consentimento sobre este ato, segundo a lógica do consentimento condicional. 

A vítima não possui condições para perceber o que se passa, conforme a percepção de que usualmente, nesses casos, esse entendimento apenas ocorre ao final da relação sexual[10], sendo que, no caso de a vítima perceber que o parceiro retirou o preservativo, e impedir a continuidade da relação, o stealthing não se caracterizaria, mas apenas sua tentativa e, caso o parceiro force a relação sexual a partir deste ponto, se configuraria o crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal. 

No que tange à inclusão do stealthing no tipo da importunação sexual, previsto no artigo 215-A, percebe-se que a identificação é falha, pois esta figura, apesar de comportar a falta de consentimento da vítima com a conduta praticada, imprime ao ato um caráter de surpresa, em que a vítima não tem sequer noção da possibilidade de o ato se realizar. Não há, neste tipo, qualquer consentimento, e a vítima é surpreendida pela ação invasiva do autor. 

Além disso, destaca-se que esta figura foi criada de modo a preencher lacuna do ordenamento frente às reiteradas condutas de importunação sexual ocorridas especialmente em transportes públicos, as quais não se enquadravam no crime de estupro, tampouco no antigo tipo penal da importunação ofensiva ao pudor. Nesse sentido, esta é figura de aplicação subsidiária, que não se aplica nos casos em que há violência ou meio fraudulento que veicule a prática do ato libidinoso[11].

4. Conclusão

O stealthing se insere em uma sociedade que naturaliza atos no sentido da privação da liberdade da mulher frente à satisfação, inclusive sexual, do homem, de modo que sua prática é de tal forma usual que por vezes não se reconhece o caráter criminoso que comporta. 

Nesse sentido, a análise do crime sexual apenas a partir do consenso afirmativo prejudica a proteção às vítimas de stealthing, que depende de uma análise a partir do consenso condicional, já que o que se altera com a remoção furtiva do preservativo não é a natureza do ato sexual, mas as condições para sua realização, maculando o consenso inicialmente firmado entre os parceiros. 

A partir dessa concepção, constrói-se o entendimento de que o stealthing melhor se enquadra dentre os atos que caracterizam a violação sexual mediante fraude, prevista no artigo 215 do Código Penal, já que a legitimidade da relação sexual fica comprometida frente ao prejuízo imprimido à idoneidade da continuidade do ato a partir da retirada do preservativo, tendo em vista que essa relação deixa de preencher os requisitos segundo os quais o consenso foi estabelecido, além de gerar alteração no balanço de riscos inserido na decisão pela participação no ato sexual com a condição da proteção. 

Dessa forma, o entendimento pela adequação do stealthing ao rol de ações compatíveis com a violação sexual mediante fraude comporta a proteção à autodeterminação sexual dos indivíduos, sem que se interponha entre esta e o sistema penal alguma concepção moral e subjetiva que aja no sentido do fortalecimento da cultura do estupro e enfraquecimento da proteção às vítimas de crimes sexuais.


Anne Costa Bittencourt Andrade é Graduanda da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, Universidade de São Paulo. Foi membra do Coletivo Feminista Dandara, da Faculdade de Direito da USP, participou do grupo de estudos em Direito Constitucional Avançado, vinculado à Faculdade de Direito da USP.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

[1] BRODSKY, Alexandra. “Rape-adjacent”: imagining legal responses to nonconsensual condom removal. Columbia Journal of Gender and Law, Vol. 32, Issue 2 (2017), pp. 183-210. Disponível em: https://heinonline.org/HOL/Page?public=true&handle=hein.journals/coljgl32&div=11&start_page=183&collection=journals&set_as_cursor=2&men_tab=srchresults. Acesso em: 29 de novembro de 2020. e CHESSER, Brianna; ZAHRA, April. Stealthing: a criminal offence? Current Issues in Criminal Justice, Vol. 31, Issue 2 (2019), pp. 217-235. Disponível em: https://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/10345329.2019.1604474?journalCode=rcic20. Acesso em 01 de dezembro de 2020.

[2] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito penal: volume 3: parte especial: arts. 155 a 234-B do CP. 1ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

[3] COUTO, Maria Cláudia Girotto do; FERRAZ, Hamilton Gonçalves Ferraz. Gozo, autonomia e poder: a retirada não consentida do preservativo durante o sexo e suas implicações para o direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 172, outubro de 2020, p. 97 – 124. Disponível em: https://www.academia.edu/44337519/Gozo_autonomia_e_poder_a_retirada_n%C3%A3o_consentida_do_preservativo_durante_o_sexo_e_suas_implica%C3%A7%C3%B5es_para_o_Direito_Penal. Acesso em: 01 de dezembro de 2020.

[4] Brodsky (2017) e Chesser; Zahra (2019).

[5] Brodsky (2017).

[6]  BLANCO, Melissa Marie. Sex Trend or Sexual Assault?: The Dangers of “Stealthing” and the Concept of Conditional Consent. Penn State Law Review, Vol. 123, Issue 1 (Fall 2018), pp. 217-246. Disponível em: https://heinonline.org/HOL/Page?public=true&handle=hein.journals/dlr123&div=9&start_page=217&collection=journals&set_as_cursor=1&men_tab=srchresults. Acesso em: 30 de novembro de 2020. p. 239

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. São Paulo: Saraiva, 2012.

[8] Souza (2020, p. 479).

[9] Cf. Código Penal, arts. 130 e 131. (BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 02 de dezembro de 2020.)

[10] Brodsky (2017).

[11] Souza (2020).

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